El olor de una marca

Hoy, nuestra colaboradora MRG nos acerca a algunas peculiaridades del derecho de marcas, y en especial, a las marcas olfativas.

Una empresa holandesa dedicada al mundo del tenis consiguió registrar la marca olfativa de “césped recién cortado” de sus pelotas de tenis. Esto resulta un hito dentro del mundo de las marcas, o más bien, tal vez, la excepción que confirma la regla. Otras muchas, incluso grandes y conocidas empresas han intentado registrar marcas olfativas, han faltado en el intento.

Si observamos los textos normativos referentes de marcas, no se prevé de forma expresa el registro de una marca olfativa. Cierto es que parece bastante difícil poder apreciar la actividad económica de una empresa por su olor, y mucho menos, reconocerla y distinguirla de otros competidores por su fórmula química. Es más, en repetida doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se establecen ciertos criterios que las marcas olfativas deben cumplir a rajatabla. No obstante, y pese a las pautas establecidas por la Unión Europea, es bastante complicado describir de forma clara, precisa y objetiva un olor. Asimismo, las marcas deben ser susceptibles de representación gráfica, cosa que parece bastante complicada cuando hablamos de un olor.

Todo ello, bien podría extrapolarse al mundo de las fragancias, esencias, perfumes etc. Numerosas empresas del sector cosmético y de la moda intentan registrar sus creaciones cosméticas como marcas olfativas. Siendo, la mayoría de las veces, rechazadas en la Oficina de Patentes y Marcas en que se haya solicitado el registro.

Sin embargo, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, el registro de la marca olfativa no sería necesario si, un usuario medio pudiese reconocer la marca a través del olor de la misma. En efecto, fragancias, esencias y perfumes de empresas de reconocido prestigio y de gran recorrido en el mundo de la perfumería, son fácilmente reconocibles por cualquier usuario, y por ende, de la marca de la empresa que las crea.

Así, la marca olfativa pasaría a ser una marca renombrada, por lo que las luchas con los registros estatales, comunitarios e internacionales, cesarían. No obstante, en el caso en que el perfume o la fragancia no sean lo suficientemente conocidos como para reconocer la marca que está detrás, no se podría aplicar la teoría de marca renombrada.

Estos criterios bien podrían extrapolarse a cualquier olor fácilmente reconocible por el usuario medio. No se estaría, por  tanto, tan pendiente de la descripción en sí de la marca sino del look and feel que el olor provoca en el consumidor. El problema que surgiría aquí, sería que si nos regimos únicamente por la sensación que provoca en el consumidor, éste podría confundir marcas por el olor de las mismas, y si resulta que, el olor es fácilmente confundible entre todos los consumidores, a pesar de que las fragancias, perfumes etc sean marcar renombradas, los competidores de dichas marcas, podrían, aprovechar la confusión en el cliente para poder implantar y sacar provecho de su marca en el mercado beneficiándose de la actividad de un competidor. Sin embargo, teniendo en cuenta las normas de competencia desleal, la confusión puede generar una infracción sancionable por los órganos judiciales, aunque bien es verdad, que, dada la abstracción de la descripción olfativa y la falta de constitución del derecho sobre la marca por su dificultad en el registro, la prueba en el proceso resultaría prácticamente diabólica e imposible.

Para terminar vemos, que muy a menudo, y para protegerse, el registro de la marca es obligado pero el de la marca olfativa resulta una paradoja  y, tal vez, un escollo a la hora de determinar los activos intangibles de las empresas, que en muchas ocasiones, representan un amplio porcentaje de beneficio de las compañías cuya protección es bastante deficiente.

Por último, no se puede terminar sin mencionar que es cuanto menos sorprendente y un tanto contradictorio que, una marca sonora pueda ser registrada mediante un pentagrama mientras que existen muchas reticencias a que se registre una marca olfativa a través de una fórmula química, ya que, como un olor, un sonido es difícilmente representable gráficamente y desde luego, bastante indescriptible.