La autoría en la obra audiovisual

Pese a que el autor es la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica, precisamente esas “obras” son a veces tan complejas que la definición se queda corta. Por eso las normas de propiedad intelectual suelen contener alguna excepción o matización, tal como sucede con la obra audiovisual, que es indefectiblemente el talón de Aquiles, al menos en lo doctrinal, de la legislación europea y española.

El artículo 87 deja sentado que

Son autores de la obra audiovisual en los términos previstos en el artículo 7 de esta ley (antes mencionado):

1.- El director-realizador.

2.- Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.

3.- Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra.

Para ponerlo fácil, también hay que manejar también otros textos como el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual o la Ley del Cine. A priori, parece obvio que si la ley dice que esos son los autores, pues no hay más que hablar, pero en cierto modo es injusto obviar a otras personas (como directores de fotografía) y no considerarles autor, sin olvidar que, más allá del derecho moral, lo que subyace es el derecho a participar en los beneficios de la explotación de la obra en otros términos muy distintos a los de una mera contratación mercantil o laboral. Aunque este debate, un clásico en propiedad intelectual, se suele plantear en términos de justicia poética, lo cierto es que un cambio legal que abriese el número de autores de la obra audiovisual resultaría en un pequeño terremoto en el que se verían envueltos directores, guionistas, músicos, pero también directores de iluminación, fotografía o vestuario, y además, entidades de gestión y sindicatos, por lo menos.

Este debate acaba de pasar en Alemania de la pantalla doctrinal a la de los tribunales, gracias a esta película, uno de los grandes hits germanos y europeos de los 80, pese a su discreto éxito en España. El largometraje, sobre las peripecias de un submarino durante la Segunda Guerra Mundial, iba cargado de mensaje para la época. Se trata de “Das Boot”:

 

La película, que es nada menos que del año 1981 (cuando en España aún había golpes de Estado), es noticia porque su director de fotografía, Jost Vacano, que naturalmente no es considerado autor de la película, exige, 35 años después, que se le reconozcan derechos en tal virtud, por su especial contribución como director de fotografía a una película siempre alabada por la calidad de su rodaje. Aunque confiesa no tener muchas esperanzas de que su demanda prospere, dice hacerlo por la dignidad de la profesión. Lo cierto es que es un caso que pone de manifiesto lo difícil de cerrar el concepto de autor en las obras audiovisuales, máxime si una faceta importante de la cinta se encuentra precisamente fuera de la dirección, el guión o la música. Quizás la mayor constatación de este hecho se encuentra en el Convenio de Berna, que se lava las manos de la siguiente forma:

Art 14bis

2)

(a) La determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica queda reservada a la legislación del país en que la protección se reclame.

A pesar del éxito, la productora, Bavaria Films, afirma que el coste de la producción hizo que apenas obtuvieran beneficio, y que por tanto no está en condiciones de compartir los beneficios con Jost Vacano, ni aunque hubiera un cambio legal o se viera obligada a ello por sentencia.

España en su caos ha matizado el concepto de autor a través de la Ley del Cine, aunque “a los efectos del artículo 5” de la ley y no de forma genérica, para no chocar con la Ley de Propiedad Intelectual, reconociendo efectivamente al director de fotografía como tal, y concediendo algo de razón a su vieja reivindicación.

Durante la tramitación del proyecto de ley que sustituyó a la ley decimonónica, se dijo en comisión que la importancia del director como autor radica en su capacidad para dar el visto bueno definitivo a la obra, y se intuye de las actas una cierta duda generalizada entre los ponentes sobre quiénes debían ser instituidos como autores (incluso se propuso no hacer distinción alguna), y hay que tener en cuenta que el proyecto de ley ya llegó con su actual redacción al Congreso según fue remitido por el Gobierno, que recogía lo establecido en la ley de cine de 1966,y prácticamente no se discutieron enmiendas.

El debate sigue abierto.

 

Premio Antonio Delgado

El mes pasado tuve el gran honor de recoger el Premio Antonio Delgado, que es convocado anualmente por el Observatorio Iberoamericano del Derecho de Autor y el Instituto Autor. Fue una experiencia maravillosa, y por mi parte, una insospechada recompensa a mi investigación sobre el derecho de participación (droit de suite) en el mundo. Además, me siento particularmente honrado por el hecho de que el premio sirva para homenajear a alguien que trabajó tanto por los derechos de autor en América Latina y España, y cuyo nombre nos hemos encontrado, sin excepción, todos los que hemos estudiado propiedad intelectual. Aunque ésta sea una disciplina muy dinámica, que es lo que la hace tan bonita, hay aportaciones doctrinales como la de Antonio que, por su enorme calidad, perdurarán en el tiempo.

Dejo el enlace a la página del Instituto Autor con una nota breve sobre el tema de la investigación. Se puede ver en este enlace.

Aprovecho para felicitar también a Jorge Ordelín, que ganó el primer premio con su trabajo “El uso profesional de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes ¿Quo vadis?”. Seguiremos informando.

Formaci—n Fundaci—n Autor

Las malas relaciones entre propiedad intelectual y geografía, y novedades en la Unión Europea

Esta entrada se escribe al calor de la magnífica Master Class (Instituto Autor) de María Martín Prat, Jefa de la unidad de Copyright de la Dirección de Propiedad Intelectual, Dirección General de Mercado y Servicios de la Comisión Europea, en la que se abordaron algunos temas que interesan particularmente a quien esto escribe, y de los que ya se ha ofrecido alguna aproximación en Intellectualis.

ec-logo-st-rvb-web_enEl punto de partida en el que se contiene el diagnóstico de cuáles son los asuntos que quiere abordar la Unión Europea es la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, cuyo título ya avanza de qué trata el asunto: Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor. Sí es cierto que es muy genérico, en cuanto que no es de los derechos de autor en general de lo que habla, sino de algunas cuestiones concretas. Por eso la Master Class se centró en tres aspectos, cuales son el fenómeno del geoblocking, las limitaciones de derechos (excepciones o límites), y la búsqueda de mejores formas de funcionamiento del mercado interior europeo.

Como decíamos en su momento en la entrada sobre la TV transfronteriza, cuando la puesta a disposición se está generalizando como un derecho de acceso perfectamente normal, lejos de ser una novedad, el público europeo se encuentra con grandes dificultades para consumir productos audiovisuales o fonográficos de otros Estados europeos, pero también para acceder a contenidos a los que accede sin problema en su país, pero no cuando viaja a otro país europeo. Y ello porque la legislación sobre propiedad intelectual sigue teniendo un fortísima inspiración geográfica, pero también por la manera en que los operadores explotan los contenidos. Cierto es que el mercado europeo impone pensar fórmulas novedosas en todos los campos, también en propiedad intelectual, pero la legislación de propiedad intelectual no debe ser un obstáculo en ese camino. Viene a cuento citar una frase de Martín Prat que recoge una idea que con frecuencia se nos olvida: “las leyes de derecho de autor no prohíben hacer cosas, sino que, al contrario, permiten hacerlas”.

Imaginemos dos supuestos prácticos. En el primer caso, un español decide marchar de vacaciones a Italia, sea para deleitarse con las infinitas maneras de cocinar pasta, sea para comprobar si un país con un parlamento fragmentario puede funcionar. Pues bien, en el supuesto de que nuestro ciudadano pague mensualmente su suscripción mensual a Netflix en España, no le asegura ni mucho menos poder hacer uso de su cuenta, y por tanto acceder al catálogo, mientras dure su incursión en el país transalpino. Piénsese, empero, en aquel ciudadano que, huidizo de vuelos low cost, prefiere la tranquilidad de Fregenal de la Sierra, donde se dispone a conectar, a través de su página oficial en Internet, con el canal público France 2, para ver una película de su interés. Su escapada pacense se verá sin duda turbada ante la imposibilidad de acceder al contenido por una cuestión de licencias internacionales. El geoblocking. Otra vez el geoblocking, y en la Unión Europea. Por eso se está trabajando al menos en la primera parte, para facilitar la portabilidad de contenidos.

La directiva 93/83/CEE, de satélite y cable, a la que le aguarda una próxima reforma, dice que el acto de radiodifusión se produce en el país donde se emite, para evitar líos (la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro en que, bajo el control y responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa se introduzcan en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra). Ahora que la TV tal y como la hemos conocido se está transformando, es necesario definir más contornos de la comunicación pública, puesto que el caso de las vacaciones en Italia, se considera que se produce en el lugar de residencia de nuestro turista. Un modelo es el de las licencias multiterritoriales en música, establecido en la recentísima Directiva 2014/26/UE (y que España incumple clamorosamente), pero eso contradice el principio según el cual la comunicación pública se produce allí donde se inyecta el contenido.

Los esfuerzos de la Comisión van también por el camino de reconducir el uso de las obras fuera de comercio (que no deja de ser algo anecdótico), así como de unificar, donde sea posible, los límites al derecho de autor, siempre con respeto al test de los tres pasos, asunto este que sin duda merece que alguien ponga un poco de orden, entre otras cosas porque supone un problema para los operadores de contenidos. Por último, la Comisión también trabaja en la gestión del user generated content o la minería de datos (de la que ya hablaremos), y cómo no, con la eterna copia privada, sobre la que se esperan próximos desarrollos de alcance.

Seguiremos informando, pero no sin antes advertir que se esperan también grandes e importantes novedades en el caso GS Media, llamado a igualar en importancia al caso Svensson.

¡Santos conflictos de copyright Batman! ¿El batimóvil merece protección?

“Reblogueamos” una entrada de un blog amigo. El derecho de autor en la frontera, por Alfredo Cuadros. Cuando el límite no está claro.

BLOG JURÍDICO (Y ALGO MÁS) - ALFREDO CUADROS AÑAZCO

El año pasado saltó la noticia que en los EEUU se había emitido una decisión judicial en la que se condenaba al ciudadano Mark Towle por infracción a los derechos de copyright de DC Cómics (DC), por fabricar réplicas funcionales de los modelos de batimóvil de la serie de Batman de los años sesenta –si, aquella del encapotado con una barriga algo crecidita – y el que apareciera en la genial película de Tim Burton protagonizada por Michael Keaton, allá por el año 1989.

Para tenerlo claro, los hechos del caso son los siguientes:

  • Mark Towle ofrecía a la venta réplicas de tamaño real de los modelos de batimóviles referidos, a través de su página web.
  • Estas réplicas eran cien por ciento funcionales (los coches rodaban y andaban), y según veo se las realizaba por demanda, a un costo aproximado a los noventa mil dólares;
  • DC empezó las acciones judiciales…

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El concepto de autoría: nuevas fronteras del derecho de autor

 

Ahora que Intellectualis ha cumplido su primer aniversario, recordemos que una de las primeras entradas del blog estuvo dedicada a analizar la posibilidad de proteger la gastronomía por la vía de la propiedad intelectual. Entonces se plantearon algunos puntos de tangencia de ciertas creaciones gastronómicas con las obras literarias, artísticas y científicas, abonando la tesis planteada y elevándolas a la categoría de obras protegibles, y recientemente hemos conocido que en Alemania el Tribunal Federal de Justicia ha reconocido el copyright de los platos en beneficio de los chefs, y por ende, el derecho de éstos a decidir cómo divulgar sus obras. El resultado: no se pueden fotografiar platos sin autorización, para disgusto de los practicantes del #foodporn, cuyos perfiles de Instagram van a quedar un poco sombríos. Sobre este tema (interesantísimo) hablaremos más adelante en Intellectualis, ampliando aquella primigenia entrada, pero lo que interesa ahora es destacar que la propiedad intelectual es una materia en constante evolución, no sólo en lo que se refiere al desarrollo de la tecnología, sino también en su encuadre más  clásico. Y así, en el mundo de 2016, surgen preguntas como si un animal puede ser titular de derechos de autor. El reflejo es, obviamente, responder que no, pero la cuestión es algo más compleja en el momento en el que nos podemos encontrar con obras creadas por animales (arte animal).

Dejando de un lado el debate de ética jurídica sobre si los animales pueden ser titulares de derechos, la cuestión debe centrarse sobre el concepto de autoría, es decir, aterrizando en el campo concreto de la propiedad intelectual.  Lo que dice la ley española es:

Artículo 5. Autores y otros beneficiarios.

  1. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.
  2. No obstante, de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella.

Por tanto, personas naturales y jurídicas. Y naturales frente a físicas, porque la atribución de autoría tiene el máximo alcance posible, sin formalismos de ningún tipo. Sin embargo, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886, revisado en varias ocasiones) no da definición alguna sobre este particular, asumiendo pues que no existe autoría fuera de los seres humanos.

Pero la cuestión se ha planteado recurrentemente. Dentro de lo que se suele denominar arte animal existen algunos casos curiosos, como los elefantes que dibujan, acción que se explica gracias a la buena memoria de estos animales y al entrenamiento que reciben (por lo que sería más bien imitación).

El caso más sonado es el de este selfie:

Monkey takes selfie

La foto está en dominio público, tras la polémica suscitada por la autoría de la foto. El fotógrafo David Slater, de viaje por Indonesia, se encontraba fotografiando animales cuando dejó la cámara sobre el trípode, circunstancia que fue aprovechada por algunos macacos para jugar con la cámara y apretar el botón. Slater ha reclamado en varias ocasiones la autoría de la foto, y no sin razón, porque al fin y al cabo, si bien no fue él quien ejecutó el acto final de apretar el botón, el resto sí es trabajo suyo: colocar la cámara, encuadrar la foto, ajustar luz, etc. Pero la cuestión ha llegado lejos, tanto que una organización en defensa de los animales pidió el año pasado administrar los derechos en beneficio del animal, lo que ha provocado una opinión del juez William Orrick, en San Francisco, según la cual los animales no pueden tener derechos de autor.

Sabedora de que la cosa tiene más miga de la que parece, ya el año pasado la Copyright Office de Estados Unidos se pronunció sobre el límite de la autoría en su compendio de prácticas de 2014. Y ha dicho: “To qualify as a work of “authorship” a work must be created by a human being”, aclarando que “the Office will not register works produced by nature, animals, or plants. Likewise, the Office cannot register a work purportedly created by divine or supernatural beings, although the Office may register a work where the application or the deposit copy(ies) state that the work was inspired by a divine spirit”.

Es decir, que para ser autor, la creación tiene que ser obra de un ser humano, y por tanto, no son registrables las obras producidas por la naturaleza, animales o plantas. Y por si alguien tuviera la tentación, la Copyright Office aprovecha para aclarar que tampoco piensa registrar obras creadas (un decir) por seres divinos o supernaturales, no sea que a alguien se le ocurra. Para que no quede ninguna duda, y viéndolo venir, en la lista de ejemplos cita precisamente las fotos de monos, los murales de elefantes, maderas moldeadas por el mar, o canciones inspiradas, literalmente, por el Espíritu Santo.

Parece que el tema ha quedado definitivamente aclarado, pero con toda seguridad no tardaremos en ver más casos como este. De momento, la agencia Latinstock ya tiene una sección dedicada a fotografías tomadas por animales (y léase el “tomadas” como se quiera), a los cuales se les atribuyen los derechos de autor, y a los que se van a aplicar los beneficios obtenidos por la comercialización de las fotos.

 

 

De olvidos y puertos seguros

A pesar de que está prevista la entrada en vigor de un reglamento europeo sobre protección de datos, es ésta una materia que, al menos en el caso español, permanece bastante estable desde que en 1999 se promulgase la vigente Ley Orgánica. En lo esencial, el régimen español se va actualizando gracias a la jurisprudencia y a las diversas actuaciones aclaratorias de la Agencia Española de Protección de Datos, que son de gran utilidad porque descienden al caso concreto sin restringirse a planteamientos puramente teóricos. Se trata de un escenario completamente distinto a aquel en el que se desenvuelve, por ejemplo, la propiedad intelectual, en el que la velocidad evolutiva de la tecnología y los hábitos de consumo propician cambios legislativos más frecuentes y no siempre afortunados. Pero en protección de datos hay que reconocer que en los últimos dos años se han producido algunos hitos. Sin perjuicio de otros acontecimientos, el desarrollo del denominado derecho al olvido, un novedoso concepto que incide directamente sobre la actividad de los buscadores, y la quiebra del sistema de safe harbor, el acuerdo de garantías para transferir datos a Estados Unidos, son los elementos de más relevancia en la actualidad sobre privacidad.

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El derecho al olvido es un concepto naciente, cuyos orígenes tienen mucho que ver con la tenacidad de Mario Costeja, un ciudadano disconforme con el hecho de salir listado en Google a través de un aviso publicado muchos años atrás en el periódico “La Vanguardia”, y dispuesto a llegar a donde hiciera falta (el caso llegó a Bruselas) donde acabó ganando la batalla a Google de la mano, justo es decirlo, del despacho madrileño Abanlex, donde se cocinó la estrategia legal. En síntesis, el derecho al olvido extiende la responsabilidad de observar la legislación sobre protección de datos a los motores de búsqueda, ya que para el desarrollo de su actividad tratan con frecuencia datos personales, sin que exista ningún principio legal que les exonere de esta responsabilidad. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 2014, causó un gran revuelo por respaldar este nuevo concepto, y porque es uno de las pocas ocasiones en las que se ha intentado poner freno a la actividad casi desregulada que llevan a cabo las grandes empresas tecnológicas, y en especial los grandes buscadores. Otra sentencia del Tribunal Supremo, de hace un mes, además de muy esclarecedora, ha obligado a los editores web a poner los medios para evitar la indexación de contenidos en los buscadores, por haber perdido la noticia su finalidad informativa.

A poco que se afine una búsqueda en Google, utilizando ciertas estrategias, puede arrojar resultados sorprendentes. El que el cumplimiento de la sentencia europea y las nacionales que derivan de ella se haga a regañadientes ofrece, al menos por ahora, algunas dudas sobre la eficacia del derecho al olvido, pero sin duda es un importante paso, y la constatación de que la protección de datos también tiene aplicación en la red. En cualquier caso, de poco servirá mientras no cunda el convencimiento ciudadano de que la protección de datos es un tema serio que afecta a derechos fundamentales, puesto que en definitiva, el derecho al olvido es un capítulo más de un concepto muy amplio, y que existe una responsabilidad individual de controlar el destino de los datos propios. Esta idea, que conecta con un desafortunado concepto sobre la manera de conducirse socialmente consistente en considerar  que los ciudadanos están cargados de derechos pero despojados de obligaciones y responsabilidades, debe reforzarse para lograr que el derecho al olvido sea congruente desde una perspectiva más amplia, y sobre todo, realmente efectivo. En este aspecto no se puede decir que el caso español esté en el mismo punto de desarrollo que su legislación; basta con echar un vistazo a la prensa europea (particularmente la alemana), para darse cuenta de que la preocupación por el tráfico incontrolado de datos es muy superior en otros países.

Más recientemente, en octubre de 2015, la gran novedad ha sido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha invalidado el conocido como safe harbor, o puerto seguro. Se trata de un programa auspiciado por el gobierno de Estados Unidos por el que las organizaciones que se adhieren lo hacen tras cumplir los requisitos de directiva europea de protección de datos, dado que las transferencias internacionales de datos sólo se pueden realizar, en principio, si existe una valoración positiva de la autoridad de protección de datos correspondiente. Para solventar esta situación, la Comisión Europea asumió las disposiciones del programa de safe harbor americano, y en consecuencia, las transferencias de datos realizadas de conformidad con el programa no necesitaban la autorización administrativa. Pero el Tribunal ha considerado que el programa no elimina la potestad de cada autoridad nacional de protección de datos para conceder o denegar la autorización cuando así se lo plantea un particular, lo que sin duda pone en solfa toda la filosofía del sistema, al menos si se pensaba que las transferencias de puerto seguro tenían per se garantía de validez. Pero lo cierto es que el Tribunal de Justicia ha invalidado el puerto seguro advirtiendo de que en realidad las transferencias de datos quedaban a merced de la legislación estadounidense, que, dice el Tribunal, no es necesariamente más tuitiva que la europea.  Este caso, que nació a raíz de transferencias de datos realizadas por Facebook, surge de las eternas dudas sobre el destino de nuestros datos toda vez que aceptamos participar en redes sociales, particularmente las estadounidenses.

Desde un punto de vista político también son grandes los interrogantes sobre determinados manejos. Sin duda, la protección de datos dará que hablar (y estudiar) en los próximos años.

Canon AEDE para ‘Dummies’

By Álvaro Úbeda. Aunque Wert se fue, sigue siendo difícil creer en él. Gran post! 🙂

"Propiedades Intelectuales"

La semana pasada hicimos un repaso general de las principales modificaciones de la recién aprobada Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Entre ellas, destacamos el papel que ha ocupado el Canon AEDE, que durante los últimos meses ha sido protagonista de titulares de prensa, críticas y debates. Pero, ¿Qué es exactamente el Canon AEDE?¿En qué consiste realmente?¿A quién afecta?¿Qué consecuencias tendrá en la práctica? A continuación intentaremos dar respuestas a todas las preguntas que desde la aprobación de la Ley quitan el sueño a un gran número de usuarios asiduos de Internet.

Señoras, señores, miembros de la Comisión de Cultura; agárrense los machos, que vienen curvas.

Empecemos por el principio. ¿Qué es el Canon AEDE?

El Canon AEDE o Tasa Google (a mí personalmente no me gusta esta segunda denominación), no es otra cosa que…

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El olor de una marca

Hoy, nuestra colaboradora MRG nos acerca a algunas peculiaridades del derecho de marcas, y en especial, a las marcas olfativas.

Una empresa holandesa dedicada al mundo del tenis consiguió registrar la marca olfativa de “césped recién cortado” de sus pelotas de tenis. Esto resulta un hito dentro del mundo de las marcas, o más bien, tal vez, la excepción que confirma la regla. Otras muchas, incluso grandes y conocidas empresas han intentado registrar marcas olfativas, han faltado en el intento.

Si observamos los textos normativos referentes de marcas, no se prevé de forma expresa el registro de una marca olfativa. Cierto es que parece bastante difícil poder apreciar la actividad económica de una empresa por su olor, y mucho menos, reconocerla y distinguirla de otros competidores por su fórmula química. Es más, en repetida doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se establecen ciertos criterios que las marcas olfativas deben cumplir a rajatabla. No obstante, y pese a las pautas establecidas por la Unión Europea, es bastante complicado describir de forma clara, precisa y objetiva un olor. Asimismo, las marcas deben ser susceptibles de representación gráfica, cosa que parece bastante complicada cuando hablamos de un olor.

Todo ello, bien podría extrapolarse al mundo de las fragancias, esencias, perfumes etc. Numerosas empresas del sector cosmético y de la moda intentan registrar sus creaciones cosméticas como marcas olfativas. Siendo, la mayoría de las veces, rechazadas en la Oficina de Patentes y Marcas en que se haya solicitado el registro.

Sin embargo, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, el registro de la marca olfativa no sería necesario si, un usuario medio pudiese reconocer la marca a través del olor de la misma. En efecto, fragancias, esencias y perfumes de empresas de reconocido prestigio y de gran recorrido en el mundo de la perfumería, son fácilmente reconocibles por cualquier usuario, y por ende, de la marca de la empresa que las crea.

Así, la marca olfativa pasaría a ser una marca renombrada, por lo que las luchas con los registros estatales, comunitarios e internacionales, cesarían. No obstante, en el caso en que el perfume o la fragancia no sean lo suficientemente conocidos como para reconocer la marca que está detrás, no se podría aplicar la teoría de marca renombrada.

Estos criterios bien podrían extrapolarse a cualquier olor fácilmente reconocible por el usuario medio. No se estaría, por  tanto, tan pendiente de la descripción en sí de la marca sino del look and feel que el olor provoca en el consumidor. El problema que surgiría aquí, sería que si nos regimos únicamente por la sensación que provoca en el consumidor, éste podría confundir marcas por el olor de las mismas, y si resulta que, el olor es fácilmente confundible entre todos los consumidores, a pesar de que las fragancias, perfumes etc sean marcar renombradas, los competidores de dichas marcas, podrían, aprovechar la confusión en el cliente para poder implantar y sacar provecho de su marca en el mercado beneficiándose de la actividad de un competidor. Sin embargo, teniendo en cuenta las normas de competencia desleal, la confusión puede generar una infracción sancionable por los órganos judiciales, aunque bien es verdad, que, dada la abstracción de la descripción olfativa y la falta de constitución del derecho sobre la marca por su dificultad en el registro, la prueba en el proceso resultaría prácticamente diabólica e imposible.

Para terminar vemos, que muy a menudo, y para protegerse, el registro de la marca es obligado pero el de la marca olfativa resulta una paradoja  y, tal vez, un escollo a la hora de determinar los activos intangibles de las empresas, que en muchas ocasiones, representan un amplio porcentaje de beneficio de las compañías cuya protección es bastante deficiente.

Por último, no se puede terminar sin mencionar que es cuanto menos sorprendente y un tanto contradictorio que, una marca sonora pueda ser registrada mediante un pentagrama mientras que existen muchas reticencias a que se registre una marca olfativa a través de una fórmula química, ya que, como un olor, un sonido es difícilmente representable gráficamente y desde luego, bastante indescriptible.

La privacidad en tiempos de drones

Un tema recurrente en las películas de ciencia ficción suele ser el de la ciudad llena de pequeños aparatos voladores, y raro es que no se le hubiera ocurrido a Julio Verne, el gran precursor de los avances técnicos. Sin que hayamos llegado a ese estado de cosas, los drones son ya una realidad, y es imaginable que les aguarda un gran porvenir en las actividades más diversas, y desde luego un uso civil que se convertirá en algo cotidiano. Dado que la utilización de drones es creciente, y suscita gran interés en operadores económicos de diverso tipo por las suculentas posibilidades que ofrecen, pensando especialmente en temas como la entrega de paquetería a domicilio, las autoridades nacionales y europeas ya se han puesto a trabajar sobre la regulación de este tipo de aparatos. Pero también para profesionales y particulares son interesantes. Quizás demasiado, sumados a dispositivos como las cámaras GoPro. Las implicaciones de seguridad son evidentes.

Foto: cromo.com.uy

¿Qué es un dron?

Como introducción, apuntemos que dron es un extranjerismo que oficia como término de consenso para referirnos a una variedad de vehículos aéreos tripulados remotamente, de donde se extraen las dos conclusiones que sirven como punto de partida: la primera, que los drones son aviones, y la segunda, que son aviones tripulados, aunque sea en remoto. O dicho en inglés: los drones son Remotely Piloted Aircraft Systems (RPAS). Erróneamente se suele considerar que un dron es un aparato no tripulado, por confusión con los drones tripulados autónomamente, por ejemplo, mediante el uso de ordenadores de a bordo. Por eso es común referirse a estos vehículos como Unmanned Aircraft, y se suele utilizar genéricamente la palabra dron, a la que convendría buscar, entre nosotros, un reemplazo en castellano. Según la International Civil Aviation Organisation (ICAO), los drones consisten en una serie de elementos configurables que consisten en una aeronave pilotada remotamente, su estación de pilotaje asociada, los vínculos de control necesarios y cualquier otro elemento que pueda ser necesario para operar el vuelo. El tamaño de un dron es extraordinariamente variable: desde unos pocos centímetros a varios metros.

La historia de los aparatos aéreos sin tripulación física no es nueva, y parece que ya en el siglo XIX los austriacos utilizaron globos aerostáticos teledirigidos cargados con explosivos para lanzarlos sobre Venecia, con resultado irregular. El origen del término, como cuenta Ben Zimmer en el Wall Street Journal, es antiguo: viene de 1935.

Los drones en España

Usos militares aparte, los civiles ya son una realidad desde hace algún tiempo. En 2014 el gobierno impulsó una regulación provisional, a la espera de que en los próximos meses el Ministerio de Fomento anuncie una reglamentación específica que sustituya al artículo 50 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de Aprobación de Medidas Urgentes para el Crecimiento, la Competitividad y la Eficiencia. Como es costumbre, la técnica legislativa es muy mejorable, y consiste en introducir la regulación sobre un tema específico en una ley “cajón de sastre”. En todo caso, el carácter de dicho artículo es provisional y no debería durar más de unos meses. Algunas pinceladas, sin entrar en detalles técnicos:

.- Las aeronaves civiles pilotadas por control remoto cuya masa máxima al despegue exceda de 25 kg deben estar inscritas en el Registro de matrícula de aeronaves, y disponer de certificado de aeronavegabilidad.

.- Los drones pueden realizar actividades aéreas de trabajos técnicos o científicos de día y en condiciones de visibilidad. Pueden operar en zonas fuera de aglomeraciones de edificios o de lugares de reuniones al aire libre, en espacio aéreo no controlado, a no más de 120 m, dentro del alcance de la emisión por radio de la estación de control, las aeronaves de menos de 2 kg al despegue si tienen medios para poder conocer la posición de la aeronave. De 2 kg a 25 kg, la distancia se amplía a 500 m. De 25 kg a 150 kg, y las de más de 150 kg destinadas a extinción de incendios o salvamento, podrán operar según el certificado de aeronavegabilidad de que dispongan.

.- Los pilotos deben ser titulares de cualquier licencia de piloto y deben demostrar de forma fehaciente que disponen de los conocimientos teóricos necesarios para la obtención de cualquier licencia de piloto. En aparatos de hasta 25 kg, deben estar en posesión de un certificado básico para el pilotaje emitido por una organización de formación aprobada. A partir de ahí, se pide adicionalmente un certificado médico.

.- En determinados casos se establece un trámite obligatorio de comunicación a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

¿Aviación o aeromodelismo?

Una mirada rápida a la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, aclara algo tan básico como la definición legal de aeronave (art. 11, reformado precisamente por la Ley 18/2014):

a) Toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, sea o no más ligera que éste y tenga o no órganos propulsores.

b) Cualquier máquina pilotada por control remoto que pueda sustentarse en la atmósfera por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra.

El artículo 150 dice lo siguiente:

Las aeronaves civiles pilotadas por control remoto, cualesquiera que sean las finalidades a las que se destinen excepto las que sean utilizadas exclusivamente con fines recreativos o deportivos, quedarán sujetas asimismo a lo establecido en esta Ley y en sus normas de desarrollo, en cuanto les sean aplicables. Estas aeronaves no estarán obligadas a utilizar infraestructuras aeroportuarias autorizadas, salvo en los supuestos en los que así se determine expresamente en su normativa específica.

Es decir, que los drones están sujetos también a la Ley de Navegación Aérea como cualquier otro avión, salvo que se destinen a fines recreativos o deportivos, pero una nave controlada remotamente no tiene por qué usar en todo caso los aeropuertos autorizados. Por otra parte, y en cuanto al aeromodelismo puro, hay que tener en cuenta la reglamentación de la Real Federación Aeronáutica española, que configura dicha actividad como estrictamente deportiva. Para usos recreativos, en la medida en que sean posibles, porque con la ley en la mano no queda nada claro, se debe entender aplicable el art. 50 de la Ley 18/2014. De la lectura del Real Decreto 1919/2009, de 11 de diciembre, por el que se regula la seguridad aeronáutica en las demostraciones aéreas civiles, se extrae la misma conclusión. Sin embargo, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) se remite a la normativa sobre aeromodelismo… para usos recreativos. En la misma nota de la AESA se habla de una altitud máxima de los aeromodelos de 100 m, que no ha sido posible verificar. Es posible que los propios responsables de la AESA no se aclaren mucho.

En resumen, a los drones se les aplica, hoy por hoy, el artículo 50 como norma especial, y supletoriamente la Ley de Navegación Aérea. El aeromodelismo, como rama de actividad concreta, sigue la regulación federativa específica. En Estados Unidos la Federal Aviation Administration ha dejado claro que el aeromodelismo es una actividad recreativa, sujeta a una regulación específica.

Drones y privacidad

La llegada de los drones ha despertado alarmas por las implicaciones que su uso puede tener para la privacidad de los ciudadanos, porque  lo que realmente interesa y plantea serias dudas es en qué medida los drones suponen una amenaza (más) a la privacidad, esa esfera de los derechos de la persona que siempre está comprometida por el avance tecnológico. El debate, por tanto, trasciende lo filosófico y se instala en la categoría de los derechos fundamentales. Tantas son las alarmas, que en la Unión Europea, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29), un órgano que si bien no representa oficialmente a la Comisión, emite opiniones en calidad de organismo de la Unión, siempre desde la óptica de la Directiva 95/46/EC, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. El resultado es la opinión 01/2015, sobre privacidad y cuestiones de protección de datos relacionadas con el uso de drones, un jugoso documento emitido a petición de la propia Comisión que supone, hasta la fecha, el mayor desarrollo de la Unión Europea sobre este tema, al menos de forma conceptual.

 El documento parte de la identificación de algunos riesgos, fundamentalmente la falta de transparencia sobre el tratamiento de datos ante la dificultad de identificar drones desde el suelo, y en su caso, la dificultad para saber qué tipo de equipamiento de a bordo llevan instalado, por quién y con qué propósitos, pensando en cámaras de video especialmente con capacidad de reconocimiento de todo tipo (incluso temperatura corporal), o sensores de infrarrojos y de detección, o de interceptación de redes de telecomunicaciones, e incluso sensores de restos nucleares, biológicos, químicos o explosivos, por ejemplo, y en vista de las posibilidades que los drones ofrecen de aprovechar nuevos puntos de captación de imágenes, eludiendo obstáculos físicos de todo tipo. El cruzado de toda esa información, sumado a la interconexión de drones, amplía extraordinariamente las oportunidades de procesar datos. Eso no quiere decir que el GT29 esté en contra del uso de drones, al contrario, reconoce las enormes ventajas que su uso puede conllevar tanto en lo social como en lo económico, pero señala la importancia de la vertiente de protección de datos en dispositivos que multiplican la intrusión en la privacidad de mecanismos como los tradicionales sistemas de grabación por cámara, porque de lo que se advierte es no del concepto de dron, sino de los usos maliciosos a él asociados. Y en todo caso, un dron sencillo que no procese datos, puede seguir causando molestias ciudadanas si no se utiliza correctamente.

 Como se ha mencionado, la dificultad para ver los drones desde tierra, y en cualquier caso, de saber qué equipamiento de tratamiento de datos llevan instalado pueden provocar lo que se denomina chilling effect, la fuerte sensación de estar constantemente bajo vigilancia y una disminución del ejercicio legítimo de libertades civiles y derechos fundamentales. Porque la ventaja de poder evitar obstáculos físicos, por ejemplo en labores de rescate, tiene el reverso de poder invadir con extrema facilidad áreas privadas o restringidas, como la posibilidad de interconectar drones con fines de vigilancia puede ocasionar un control absoluto de movimientos de individuos dentro de grandes extensiones de terreno. Lógicamente todas estas implicaciones son relevantes no solo de cara al pilotaje de drones sino también para los fabricantes, a los que se quiere comprometer en la garantía de privacidad.

 El GT29 ha dicho expresamente que el marco jurídico actual es la Directiva 95/46/CE y leyes derivadas, además de la Directiva 2002/58/CE, reformada por la Directiva 2009 /136/CE, lo que traducido al castellano viene a ser la LOPD y la Ley General de Telecomunicaciones. Es importante señalar que la opinión no distingue entre aeronaves autónomas y no autónomas, porque considera que no tiene ninguna relevancia para la protección de datos, y que las excepciones señaladas en la propia directiva lógicamente también se aplican en el caso de los drones, siempre teniendo en cuenta que dichas excepciones encuentran su límite en otras leyes como pueden ser las que protegen el honor, la intimidad, e incluso, el tráfico aéreo. Por eso se aconseja el establecimiento de marcos legales nacionales específicos, prestando atención especial al uso de drones para la aplicación de leyes por parte de cuerpos de policía y otras autoridades, lo cual debería tener un marco regulatorio muy preciso y restrictivo. Lo que no estaría justificado nunca es el uso público de drones recabando datos sin finalidad determinada. Particularmente, el GT29 menciona el artículo 7 de la directiva, de legitimación del tratamiento de datos, basado en el consentimiento otorgado de forma libre, específica e informada, en su necesidad para la ejecución de una relación contractual, en el cumplimiento de un deber legal o legítimo, o en la protección de los intereses vitales del interesado. Para todo ello se invita a equipar los drones con el equipo mínimo posible, e incluso disponer de mecanismos como el difuminado, lo cual, con honestidad, es muy difícil que se aplique. Aquí se vislumbra cuál es el principal obstáculo: el difícil ejercicio de los derechos ARCO, puesto que es casi imposible saber la identidad del responsable, de la finalidad, y cualquier información relevante sobre el tratamiento, y hay que pensar, si es que es posible, cómo hacer que los interesados tengan la información precisa. Todo ello evidencia, en definitiva, las limitaciones del marco regulatorio actual, pensado para supuestos más sencillos. Por eso se aconseja la señalización de las áreas donde puede haber drones con carteles específicos, avisos en redes sociales y medidas asimilables, en lo que el GT29 denomina multi-channel approach, una cosa bastante imaginativa pero que no está a la altura del escenario de tratamiento continuo de datos a través de drones.

Así pues, la opinión acaba ofreciendo una serie de recomendaciones basadas en todo lo anterior, pero en tanto no exista una regulación, sino específica, por lo menos elaborada pensando en el uso de drones, es de prever un inevitable crecimiento de los conflictos derivados de cuestiones de privacidad.

Nuevas formas de financiar obras

Los quehaceres académicos del equipo de Intellectualis han impuesto un paréntesis editorial que queremos cerrar hablando de algo apasionante: las nuevas formas de financiar obras. En efecto, en los últimos años estamos asistiendo a un boom de fórmulas distintas de recabar inversión con el objetivo de rodar películas, publicar estudios o incluso lanzar periódicos. Todas ellas se caracterizan por su novedad y por huir de los mecanismos tradicionales, que es tanto como decir de los bancos. Sin duda alguna, si alguna ventaja presentan estas nuevas fórmulas es que rompen con la dependencia del poder económico tradicional, como está sucediendo con Bitcoin. Pero por supuesto, no todo son ventajas, y no todas las fórmulas valen para todo.

Currencies on White Background

Una primera mención debe ser para las licencias Creative Commons (CC), cuyo uso se ha extendido como la espuma desde su lanzamiento hace ya una década larga. No son estrictamente un método de financiación, pero sí una forma de compartir. Las CC, conocidas por todos, son tipos de licencias (la autorización del autor para que se comparta su contenido) que permiten usar contenido ajeno con ciertas restricciones, caracterizadas por su gratuidad. Bajo el eslogan de “algunos derechos reservados”, se ha querido siempre  resaltar el contraste que ofrecen respecto al modelo tradicional de “todos los derechos reservados”. Sin embargo, muchos autores de material licenciado con modelo CC piensan que son un modelo alternativo a la protección tradicional, cuando en realidad no es más que dar nombre a una serie de posibilidades que ya ofrece la ley, por mucho que se venda como  algo radicalmente nuevo. Nada más lejos de la realidad: las CC se adaptan a las peculiaridades de cada legislación, y por esa razón, no ofrecen una segunda vía, sino que aprovechan posibilidades que están perfectamente previstas en textos legislativos. Su mayor logro sea, quizás, la facilidad de identificar la licencia en cada obra, gracias al seguimiento y a los distintos iconos. Ahora bien, pese a la legión de fanáticos, quizás su éxito se explique sólo gracias que son aprovechadas mayoritariamente para compartir obras de escasa entidad (sí, con honrosas excepciones). Por ejemplo, es complicado encontrar ejemplos de música o de cine en CC. Y es lógico: cuanta mayor es la inversión económica que exige una obra, menos interesa el modelo CC por su inutilidad para generar retorno. Compartir fotos en Flickr, textos de blogs y cualquier otro material asimilable no se puede comparar con compartir obras de mayor calado. Por eso el modelo CC es muy útil, sí, pero para un sector determinado de creaciones y en un entorno concreto. Fuera de ahí, vivir de la propia obra es absolutamente incompatible con las CC. Y por mucho que se empeñen algunos fans de la mal llamada cultura libre (no todos), que a menudo confunden conceptos como CC o software libre con acceso a la cultura, hay un concepto que no debería quebrar: la creación tiene un coste. Y su uso se retribuye (o por lo menos, que lo debería decidir su autor).

Otros modelos sí han sido más efectivos para resolver los problemas que generó la llegada de Internet. El modelo Spotify ha conseguido lo que hace una década nadie creería, escuchar música en línea legalmente. Quizás sea pronto para hablar de éxito. Como revelaba Will Hope, director de relaciones con los sellos de Spotify, el modelo a día de hoy genera enormes pérdidas. La compañía necesita tiempo para asentarse financieramente, lo que espera que se consiga a través de la fidelización de clientes premium. En todo caso, parece que el futuro vendrá por esa senda, lo mismo que en audiovisual el éxito se medirá por el éxito o fracaso que logren plataformas como Netflix o Movistar series, que en el caso muy peculiar de España, tienen el agravante de que su competencia es la piratería. Reed Hastings, presidente de Netflix, hablando del aterrizaje de su empresa en España, decía que la piratería también puede ser una oportunidad al haber creado ya “un público acostumbrado a ver contenidos en Internet”, pero sin duda, la pintoresca manera de ver series de los españoles ha tenido que ser uno de los factores que han frenado su implantación más temprana en nuestro país.

Pero las grandes aportaciones han venido de la mano del crowdfunding, un concepto que todavía es joven en España, pese a que está asentado en países de nuestro entorno como el Reino Unido, y en menor medida de otros como las Agrupaciones de Interés Económico, que puede que sustituyan a fórmulas más habituales en el mundo del cine como la hipoteca de derechos de explotación. Sobre el crowdfunding, el mejor ejemplo que se puede dar hoy día es de el periódico El Español.

En próximas entradas dedicaremos una entrada al crowdfunding y otra al AIE, y analizaremos qué traen los recentísimos cambios normativos, y en qué pueden afectar a la propiedad intelectual.