La televisión transfronteriza en la Unión Europea

La situación se repite con frecuencia. No necesariamente en España, donde el público no es, digamos, ni exigente en cuanto al contenido ni escrupuloso en cuanto a su acceso, pero sí en algunos países de la Unión Europea. Un ciudadano se dispone a ver por Internet un programa de televisión. Teclea la dirección del sitio web de la cadena, entra en su videoteca, busca lo que quiere, lo encuentra, y sorpresa: no puede ver el programa porque los derechos de emisión para su país no están cedidos. Hace un segundo intento con la programación en directo de la cadena, y lo mismo. Se tiene que conformar con una reducida selección de programas. No hay más que hacer la prueba.

Y en efecto, es como mínimo sorprendente que en un territorio común, en el que están proclamadas urbi et orbe las libertades de mercancías, trabajadores, servicios y capitales, la recepción de muchas emisiones de televisión siga estando tan fuertemente restringida. Pero lo que es peor es que eso suceda cuando dichas emisiones salen del ámbito físico de la radiodifusión, es decir, la televisión tradicional, y quedan insertas en el concepto de puesta a disposición, la cual se produce fundamentalmente a través de la combinación de internet más un aparato instrumental que permite el acceso, como un ordenador o una Tablet, y para los modernos, una smart TV. Recordemos aquí que la puesta a disposición (20.2.i de nuestra ley), consiste en ofrecer los contenidos de manera que cualquier persona pueda acceder a ellos desde el lugar y el momento que elija, sea por procedimientos alámbricos o inalámbricos. La sensación para el ciudadano es, en muchas ocasiones, que se está perdiendo contenidos magníficos por razones poco comprensibles, cuando en la televisión radiodifundida es frecuente, en algunos países europeos, captar sin problema las emisiones de cadenas extranjeras, de manera que en Bélgica se puede ver televisión francesa, y en Luxemburgo la alemana, y así hasta un número casi infinito de combinaciones. La pregunta es, entonces, irremediable: ¿por qué se siguen cerrando tantos contenidos de televisión? ¿Cómo es posible que en la Unión Europea existan las fronteras televisivas cuando ya no existen las físicas?

Desde una óptica jurídica no se puede olvidar que un programa de televisión, en sentido amplio, está protegido por la vía de la propiedad intelectual, con muchos matices, puesto que no es una categoría que aparezca como tal en la ley. Pero en todo caso, tanto los artículos 86 como 120 dan cobertura, por una parte, a obras cinematográficas y audiovisuales, y por otro, a grabaciones audiovisuales, que sin alcanzar igual rango que las anteriores, originan derechos de manera especial para los productores. De lo anterior se deduce que las emisiones de televisión están protegidas, que tienen titulares de derechos, y que los mismos deciden sobre la divulgación de su obra, lo que queda confirmado por el artículo 122 de la ley (“corresponde al productor de grabaciones audiovisuales el derecho de autorizar la comunicación pública de éstas”). Estos principios de la ley española son comunes en las legislaciones de nuestro entorno. Pero la cuestión no es suscitar la duda sobre la titularidad de derechos, cuestión bastante pacífica, sino sobre la extensión de los mismos, y si se puede restringir, en la Unión Europea, la recepción de los contenidos a escala nacional. O dicho de otra forma, si tiene algún sentido que la oferta de contenidos de radiodifusión a través de la puesta a disposición se rija por un criterio geográfico en un sistema jurídico cuyo mayor éxito consiste, precisamente, en haber abierto las fronteras entre sus miembros.

La cuestión ha preocupado a la Unión Europea desde hace tiempo, antes incluso de la génesis de la puesta a disposición. Ya en 1989 se consiguió sacar adelante la primera Directiva de televisión transfronteriza, la cual ha sido modificada en varias ocasiones. Tras diversas reencarnaciones, hoy está en vigor la Directiva 2010/13/UE, de servicios de comunicación audiovisual, aunque hay que reconocer que tampoco es demasiado esclarecedora. Los propios considerandos advierten de que los “servicios de comunicación audiovisual a petición” tienen caracteres distintos de la radiodifusión televisiva clásica en cuanto a la capacidad de control y elección del usuario, por lo que se considera que la reglamentación debe ser “más liviana”. Y también da pistas de cuáles son los pronósticos que se hacen en Bruselas sobre el futuro de la radiodifusión, ante la posibilidad de que se vea sustituida, al menos en parte, por la televisión a la carta. En realidad la directiva no es más que un cóctel de reglamentaciones sobre asuntos dispares, desde el control de la publicidad al fomento de la cultura europea, pero por lo menos obliga a los Estados a garantizar la libertad de recepción sin obstáculos de las retransmisiones televisivas, pudiendo acotarlas sólo por un numerus clausus de motivos. Por lo demás, y como es lógico, la directiva se limita a dar instrucciones para que los Estados implementen un marco jurídico amplio en el que se asegure que las administraciones no limiten la recepción de emisiones. Existe desde hace algún tiempo también la Agenda digital europea, cuya misión es trabajar el mercado digital europeo de manera que la nacionalidad o la residencia no sean una condición de acceso. Se pretende, entre otras cosas, que los ciudadanos puedan disfrutar del mismo contenido sin importar el país en el que se encuentren. Se puede consultar aquí.

Pero la cuestión puede que vaya por otros derroteros, porque el problema no está en el marco público y en las facilidades que ofrezcan los poderes públicos, sino que radica fundamentalmente en el otorgamiento de licencias, que es una cuestión privada. Cuando un productor cede a una cadena el derecho a comunicar públicamente una grabación o una obra audiovisual, lo hace para un territorio determinado, que siempre intenta limitar al máximo para poder contratar sucesivas cesiones de ese mismo derecho con otras cadenas, como es lógico. Es la expresión de los derechos que la ley reconoce a los productores, y contra eso es complicado regular nada en sentido contrario. Es un hecho que evidencia las grandes diferencias que hay entre el modelo clásico de radiodifusión frente a la puesta a disposición, a igualdad de contenido, y la necesidad de que el marco regulatorio sea distinto. Y eso sin entrar en el interesante debate del alcance del concepto de comunicación pública, ya que en la actualidad, cuando alguien pretende ver en línea un contenido pero no puede hacerlo por razón del territorio, es obvio que se está quebrando el principio de elección del lugar (“desde el lugar y el momento que elija”), por lo que nos adentramos en esa zona gris cada día más ancha, paradójicamente, que existe entre la comunicación pública lineal y la puesta a disposición, porque si no se puede elegir el lugar, falta uno de los elementos definitorios de la puesta a disposición, y por tanto el poder de elección queda enormemente limitado.

La calificación del acto que se produce no es una cuestión menor, porque a falta de una norma clara, hay que guiarse por las que ya existen, que se centran en el régimen de los derechos de explotación. ¿Es una cuestión de derecho comunitario, o es de propiedad intelectual? ¿O son ambas? El debate está precisamente en ese punto. Lo que sí parece claro es que cada día se hace más difícil justificar el hecho de que los contenidos de televisión ofrecidos por internet sigan sujetos a restricciones más propias de modelos del pasado, como confirma la sentencia reciente sobre el caso TVCatchup, que recuerda en algunas cosas al célebre caso Aereo, en la que el TJUE ha dejado claro que cuando la puesta a disposición tiene lugar medios distintos de la comunicación original, se trata de un acto nuevo sujeto a autorización y sobre el que recae una licencia distinta. Esto no quiere decir que sobre dichos contenidos no recaigan las libertades europeas de circulación en cuanto a su cesión contractual, porque sobre las cesiones de derechos también recae el derecho europeo en lo relativo a su tráfico. Pero es necesario, en lo que se refiere a la emisión, que nos aclaremos sobre si no estamos aplicando un esquema obsoleto e inflexible cuando éstas se producen en línea.